+38 (044) 581-79-54

Оформление на должность директора

Гарагонич Александр Васильевич

директор Юридической компании «Би эн Си»,
кандидат юридических наук, адвокат

На практиці доволі часто виникають питання щодо призначення (обрання) голови виконавчого органу, необхідності його оформлення як працівника, звільнення (відкликання) його з займаної посади, можливості безоплатного виконання повноважень голови виконавчого органу, колізії норм корпоративного та трудового законодавства та ін. При вирішення більшості із зазначених питань, насамперед, необхідно з’ясовувати суб’єктом корпоративних чи трудових відносин виступає голова виконавчого органу у тій чи іншій ситуації.

Аналіз норм чинного законодавства дає підстави зробити висновок, що голова виконавчого органу господарського товариства може бути учасником як корпоративних відносин, так і трудових відносин.

Особливості статусу голови виконавчого органу господарського товариства як учасника корпоративних відносин визначаються нормами Господарського кодексу України (далі – ГКУ), Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), Закону України «Про господарські товариства» (далі – Закон про ГТ), Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон про АТ).

Відповідно до зазначених нормативно-правових актів виконавчий орган утворюється не у всіх видах господарських товариств. Утворення такого органу управління передбачено тільки в акціонерному товаристві (ст. 58 Закону про АТ), товаристві з обмеженою відповідальністю (ст. 62 Закону про ГТ, ст. 145 ЦКУ), товаристві з додатковою відповідальністю (ст. 62, ст. 65 Закону про ГТ). При цьому, законодавцем передбачена можливість створення як колегіального виконавчого органу (дирекція, правління), так і одноособового (директор, генеральний директор).

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону про ГТ, ч. 2 ст. 89 ГКУ голова колегіального виконавчого органу господарського товариства або особа, обрана директором (генеральним директором) товариства, як одноособовий виконавчий орган, є посадовими особами органу управління товариства. Разом з тим, законодавцем встановлюється обмеження щодо можливості поєднання однією особою посади голови виконавчого органу з посадами в інших органах господарського товариства. Так, згідно з ч. 4 ст. 58 Закону про АТ членом виконавчого органу акціонерного товариства (далі – АТ) може бути будь-яка фізична особа, яка має повну цивільну дієздатність і не є членом наглядової ради чи ревізійної комісії цього товариства. А у товаристві з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) та товаристві з додатковою відповідальністю (далі – ТДВ) голова виконавчого органу не тільки не може бути членом ревізійної комісії (ч. 1 ст. 63 Закону про ГТ), але навіть і головувати на загальних зборах учасників товариства (ч. 6 ст. 62 Закону про ГТ).

Обрання (призначення) голови виконавчого органу (особи, яка здійснюватиме повноваження одноособового виконавчого органу) у процесі заснування господарського товариства здійснюється засновниками на установчих зборах (п. 6 ч. 2 ст. 10 Закону про АТ) або єдиним засновником (ч. 2 ст. 114 ЦКУ). Це обумовлено тим, що таке обрання відбувається на етапі, коли самого господарського товариства, як юридичної особи і суб’єкта господарських відносин, що діє через свої органи, ще не існує.

Обрання (призначення) особи головою виконавчого органу (особою, яка здійснюватиме повноваження одноособового виконавчого органу) в АТ, які вже діють, у порівнянні з ТОВ і ТДВ дещо відрізняються. Так, у ТОВ та ТДВ питання створення виконавчого органу належить до виключної компетенції загальних зборів учасників (п. 3 ч. 4 ст. 145 ЦКУ; ст. 59 Закону про ГТ). Тоді як в АТ обрання голови виконавчого органу належить до компетенції наглядової ради (п. 8 ч. 2 ст. 52 Закону про АТ). При цьому, статутом обрання голови виконавчого органу АТ може бути віднесено і до компетенції загальних зборів акціонерного товариства (п. 27 ч. 2 ст. 33 Закону про АТ).

Відомості про обрання особи головою виконавчого органу (особою, яка здійснює повноваження одноособового виконавчого органу) і набуття нею статусу посадової особи, яка має право без довіреності діяти від імені господарського товариства, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства вносяться до Єдиного державного реєстру (далі – ЄДР). Зокрема, до ЄДР відповідно до п. 12 та 13 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» вносяться відомості про органи управління юридичної особи – назва виконавчого органу; про прізвище, ім'я, по батькові, дату обрання (призначення) та реєстраційні номери облікових карток платників податків, які обираються (призначаються) до органу управління юридичної особи, уповноважених представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами;  про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи.

Аналогічний обов’язок щодо внесення відомостей до ЄДР покладається на господарське товариство і в разі зміни голови виконавчого органу. Згідно з роз’ясненнями, наданими Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва у Листі №6841 від 11.08.2008 року «Щодо пакету документів, який необхідно надати державному реєстратору у разі внесення змін у відомості про юридичну особу, пов'язаних зі зміною керівника» документом, який підтверджує факт обрання особи директором ТОВ та набуття нею статусу посадової особи товариства є протокол уповноваженого органу про призначення її на дану посаду.

Тобто, статусу учасника корпоративних відносин як голова виконавчого органу (одноособового виконавчого органу) особа набуває на підставі прийняття рішення уповноваженого органу господарського товариства (установчими зборами, єдиним засновником) про обрання (призначення) голови виконавчого органу, що оформляється відповідним протоколом (рішенням).

При цьому, набуття особою статусу голови виконавчого органу, як посадової особи, автоматично не створює для господарського товариства обов’язку по виплаті такій особі якої-небудь винагороди чи відшкодування. Такі виплати можуть здійснюватися лише на умовах, передбачених цивільно-правовим або трудовим договорам (контрактом), укладеним з особою.

Особливості статусу голови виконавчого органу господарського товариства як учасника трудових відносин визначаються нормами Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП).

Учасником трудових відносин голова виконавчого органу господарського товариства може стати тільки за умови оформлення його на роботу як керівника підприємства відповідно до норм трудового законодавства.

Згідно з ч. 4 ст. 65 ГКУ у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

При укладенні з особою трудового договору (контракту) у порядку, передбаченому главою ІІІ КЗпП (ст. ст. 21, 24), такий договір (контракт) регулюватиме трудові відносини за участю голови виконавчого органу як працівника господарського товариства.

У такому разі, відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 94 КЗпП за виконану ним роботу власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові заробітну плату - винагороду, обчислену, як правило, у грошовому виразі.

Тобто, виконання особою трудових обов’язків голови виконавчого органу як працівника господарського товариства згідно із законодавством може відбуватися тільки за винагороду, яка виплачується у формі заробітної плати.

Таким чином, безоплатне виконання фізичною особою функцій голови виконавчого органу господарського товариства допускається тільки за умови її участі у корпоративних відносинах. У такому разі набуття фізичною особою статусу голови виконавчого органу господарського товариства з наданням їй передбачених статутом повноважень посадової особи органу товариства (у т. ч. щодо підписання та подання звітності, ведення бухгалтерського обліку тощо) оформлятиметься протоколом установчих зборів (загальних зборів) чи рішенням єдиного засновника, без укладення трудового договору (контракту) та без оформлення наказу про зарахування працівника на роботу (про вступ на посаду директора).

Різний підхід законодавцем закладено у нормативно-правових актах і щодо застосування до голови виконавчого органу заходів оперативного впливу у разі неналежного виконання ним своїх обов’язків. Зокрема, такий вплив на голову виконавчого органу може здійснюватися у формі його усунення від виконання обов'язків (ч. 3 ст. 99 ЦКУ), відсторонення від виконання повноважень (абз. 1 ч. 2 ст. 61 Закону про АТ) чи відсторонення як працівника (ст. 46 КЗпП).

При цьому, усунення голови виконавчого органу товариства від виконання обов'язків або відсторонення його від виконання повноважень за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від відсторонення працівника від роботи на підставі норм законодавства про працю. Саме тому можливість уповноваженого органу товариства усунути голову виконавчого органу від виконання ним обов'язків міститься не в приписах КЗпП, а у ст. 99 ЦКУ, тобто не є предметом регулювання нормами трудового права.

Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання голови виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

У зв'язку з цим «усунення» відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦКУ є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснювати головою виконавчого органу в межах корпоративних відносин з товариством повноважень у сфері управлінської діяльності. Необхідність такої норми зумовлено специфічним статусом голови виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагувати на дії особи, яка здійснює представницькі функції зі шкодою для інтересів товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень.

Зважаючи на це, зміст положень ч. 3 ст. 99 ЦКУ треба розуміти як право компетентного (уповноваженого) органу товариства усунути голову виконавчого органу від виконання обов'язків, які він йому визначив, у будь-який час, на свій розсуд, з будь-яких підстав, але за умови, якщо в установчих документах товариства не були зазначені підстави усунення.

Така форма захисту, як зазначає Конституційний Суд України у своєму  рішенні № 1-рп/2010  від 12 січня 2010 року, є специфічною дією носіїв корпоративних прав у відносинах з особою, якій вони довірили здійснювати управління товариством, і не може розглядатися в площині трудового права, зокрема в аспекті ст. 46 КЗпП.

Процедура втрати особою статусу голови виконавчого органу господарського товариства також залежить від того чи є така особа суб’єктом тільки корпоративних, чи й трудових відносин.

Втрата особою статусу голови виконавчого органу господарського товариства, як суб’єкта корпоративних відносин, відбувається внаслідок прийняття уповноваженим органом господарського товариства рішення про відкликання (припинення повноважень) голови виконавчого органу. Тоді як з точки зору законодавства України про працю статус голови виконавчого органу як керівника підприємства – суб’єкта трудових відносин у особи припиняється з моменту втрати нею статусу працівника підприємства, тобто з моменту звільнення.

У зв’язку з цим, на практиці можливі випадки, коли, наприклад, після оформлення наказу про звільнення особи як керівника підприємства з посади директора господарського товариства за власним бажанням, вона продовжує залишатись суб’єктом корпоративних відносин як голова виконавчого органу та посадова особа господарського товариства. Такий статус фізична особа матиме до набрання юридичної сили рішенням уповноваженого органу господарського товариства про відкликання (припинення повноважень) голови виконавчого органу.

Врахування наявності у голови виконавчого органу господарського товариства статусу суб’єкта корпоративних чи трудових відносин важливе і при вирішенні питання про підвідомчість спорів за його участі. У залежності від того чи є спір, що виник між господарським товариством та головою виконавчого органу, трудовим чи корпоративним, його розгляд може здійснюватися відповідно судом загальної юрисдикції або господарським судом.

Таким чином, безоплатне виконання фізичною особою функцій голови виконавчого органу господарського товариства допускається тільки за умови її участі у корпоративних відносинах та оформлятиметься протоколом установчих зборів (загальних зборів) чи рішенням єдиного засновника, без укладення трудового договору (контракту) та без оформлення наказу про зарахування працівника на роботу (про вступ на посаду директора).

Якщо ж є необхідність і в працевлаштуванні голови виконавчого органу, то в такому разі з ним укладається трудовий договір у формі контракту з оформленням відповідного наказу про вступ на посаду директора. Від імені товариства трудовий договір (контракт) з головою виконавчого органу має право укладати один з учасників товариства уповноважений на це рішенням загальних зборів, а для акціонерних товариств –  голова наглядової ради чи уповноважена рішенням наглядової ради особа.    

Контакты

Глава объединения

Гарагонич Александр Васильевич 

o.harahonych@gmail.com 

(044) 581 79 56 

(050) 550 42 26 

(044) 581 79 56 - факс 

Директор

Кожух Максим Сергеевич 

mskozhuh@gmail.com 

(044) 581 79 56 

(050) 352 86 62 

(044) 581 79 56 - факс 

04211, г. Киев, Оболонская набережная, 7, корпус 3, офис 2

Розробка сайтів "Liberty Digital"