+38 (044) 581-79-54

Ризики здійснення інвестиційної діяльності у сфері будівництва з використанням заставних

20 березня 2014 року

Солонина Ігор Юрійович

юрисконсульт Юридичної компанії «Бі ен Сі»

У відповідності з листом Міністерства юстиції України від 27.10.2010 р. № 820-0-2-10-31 «застосування такого цінного паперу як заставна, як механізм фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, не відповідає чинному законодавству у зв'язку з набранням чинності Закону України від 29.06.2010 № 2367-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла"».

Використання заставних для цілей залучення коштів у будівництво є неправомірною діяльністю, що приводить до суттєвого зростання ризиків інвесторів – потенційних покупців житлової нерухомості. Згаданим законом були внесені зміни до статті 4 закону України «Про інвестиційну діяльність». У відповідності із внесеними змінами способи фінансування будівництва житла, які не визначені в статті 4 закону України «Про інвестиційну діяльність», визначаються виключно законами. У свою чергу законами, що регламентують використання закладних, є Закон України «Про іпотеки», Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок».

Дані закони розглядають заставні саме як спосіб рефінансування, а не як спосіб продажу нерухомості, що будується (хоча прямо і не забороняють зазначену діяльність, адже заставна була і залишається цінним папером). Раніше використання заставних для цілей фінансування будівництва житла базувалося на відсутності вимог в частині окремого законодавчого регламентування можливості використання інструменту в зазначених цілях.

Звертаємо Вашу увагу, що приватним і державним нотаріусам рекомендовано утримаються від посвідчення іпотечних договорів , предметом іпотеки за яким є майнові права на квартири, у разі, якщо ці договори передбачають видачу заставних.

Заставні – це дійсно одні з небагатьох цінних паперів, що мають забезпечення у вигляді нерухомості, що будується, але не надає її власникові прав на нерухомість. Єдиним правом власника заставної є право на отримання суми основного зобов'язання, прирівняного до собівартості будівництва одиниці нерухомості та відображеного в заставі. Заставні є зручними для забудовників, у зв’язку з відсутністю державного контролю за їх видачею та обігом.

Використання заставних створює наступні ризики для інвесторів:

- ризик нецільового використання коштів, оплачуваних покупцем фінансовому посереднику за заставну;

- ризик повернення покупцю заставної суми грошових коштів, прирівняних до собівартості будівництва одиниці площі, відображеної в заставної (стаття 20 закону України «Про іпотеки»). У той час як придбання покупцем заставної здійснюється за ціною, прирівняної до ринкової вартості майбутньої квартири з метою отримання її у власність;

- ризик визнання угоди з придбання заставної за ціною, що перевищує її номінальну вартість (суму основного зобов'язання), угодою, що суперечить публічному порядку (стаття 228 Цивільного кодексу України) з причини відсутності у неї економічного сенсу. Так, інвестором набувається цінний папір, який дає можливість на отримання суми основного зобов'язання, за ціною, яка істотно перевищує суму, одержуваного в майбутньому доходу. Угоди, які суперечать публічному порядку, є нікчемними в силу положень статті 228 Цивільного кодексу України . На нікчемні угоди не поширюється презумпція правомірності (стаття 204 Цивільного кодексу України), і вони не вимагають визнання своєї недійсності у судовому порядку, оскільки з моменту їх підписання вони не створюють правових наслідків для їх здійснюють (стаття 236 Цивільного кодексу України).

У зв'язку з цим, звертаємо увагу, що компанії, що продовжують використовувати заставні для цілей продажу житлової нерухомості, вводять в оману потенційних покупців , що має ознаки складу кримінального злочину, передбаченого ст. 190 «Шахрайство» Кримінального кодексу України .

При цьому у відповідності до ст. 230 Цивільного кодексу України, у разі, якщо одна зі сторін угоди навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним. При використанні заставних гранично чітко простежується факт навмисного введення забудовником інвесторів в оману – пропонується заставна як спосіб подальшого отримання прав власності на квартири, у той час як сама по собі заставна не надає права зацікавленій особі на квартири.

Про незаконність дій в частині продажу нерухомості, що будується з використанням заставних свідчать такі положення законодавства:

- відсутність прямого законодавчого припису можливості використання заставних для цілей фінансування будівництва житла, що потрібно в силу положень ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність»;

- наявність в схемах з використанням заставних спочатку навмисне спланованих дій, метою яких є зменшення об'єкта оподаткування у забудовника за рахунок виведення прибутку від продажу заставних (за якими ховається продаж права на квартиру) на венчурний фонд (використовуваний в схемі). Використання венчурного фонду як різновиду інституту спільного інвестування обґрунтовано тим, що його доходи від продажу цінних паперів не включаються до складу валового доходу. Завуальований продаж нерухомості через заставні також є метою зменшення об'єкта оподаткування ПДВ у зв'язку з тим , що операції з розміщення та обігу заставних за грошові кошти не є об'єктом оподаткування ПДВ. Такий ланцюжок дій з продажу заставних перебуває під окремим вивченням податкових та правоохоронних органів на предмет наявності в них складу кримінального злочину , передбаченого статтею 212 Кримінального кодексу України.

Таким чином, здійснення інвестиційної діяльності у сфері будівництва з використанням заставних не відповідає чинному законодавству та знаходиться під особливим контролем правоохоронних та податкових органів.

Контакти

Голова об'єднання

Гарагонич Олександр Васильович 

o.harahonych@gmail.com 

(044) 581 79 56 

(050) 550 42 26 

(044) 581 79 56 - факс 

Директор

Кожух Максим Сергійович 

mskozhuh@gmail.com 

(044) 581 79 56 

(050) 352 86 62 

(044) 581 79 56 - факс 

04211, м. Київ, Оболонська набережна, 7, корпус 3, офіс 2

Ми на карті


View Larger Map

Розробка сайтів "Liberty Digital"